FALLOS & FALLAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL (SOBRE NOMBRAMIENTOS AL PERSONAL DE LA SALUD). ¿ACCIÓN DE PROTECCIÓN O ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO?

Abg. Damián Armijos Álvarez

damianarmijosalvarez@gmail.com

0983956521

Lo que no debemos olvidar. –

La pandemia del COVID-19 ha desplegado una fuerte crisis social y económica. Como sociedad venimos resistiendo pérdidas humanas muy cercanas a nuestros círculos, a esto se suma la búsqueda de recursos económicos para la supervivencia en un contexto de encierros y limitaciones comerciales. Durante los primeros meses de encierro, tan solo salir por provisiones ya era un acto de heroísmo familiar.

Estuvimos atentos a las estadísticas crecientes sobre los contagios en el país, con la esperanza de llegar a una curva que no llegaba, ansiosos por regresar a lo que conocíamos por normalidad y seguir con nuestras vidas, cuando haya terminado el peligro, pero mientras tanto, la lucha era ‘ de los otros ‘, de quienes estaban en primera línea.

El personal de la salud engloba un equipo multidisciplinario de personas de cuya participación depende el éxito operativo, todos los roles son importantes, no podemos encargarle al médico que realice el trabajo de limpieza, ni al de limpieza la compra pública de medicinas (personal administrativo) , ni al comprador la atención psicológica de los profesionales expuestos a cargas emocionales nunca soportadas. Por este motivo, los héroes de la pandemia son todos, todo el personal de la salud: profesionales y trabajadores.

No podemos olvidar que el terror de la pandemia provocó la renuncia masiva del personal de la salud, razón que empujó a las instituciones de salud a elevar las contrataciones de trabajadores y profesionales de la salud. En este escenario, aceptar tales contratos no era una dicha, era una necesidad y un riesgo y merece nuestro reconocimiento social.

Nuestro reconocimiento social a través de la LOAH (aciertos y errores). –

La Asamblea Nacional es el órgano representativo de la sociedad ecuatoriana, en ella descansa la voluntad popular envestida de soberanía que se expresa a través de la ley.

La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (LOAH) es la expresión del agradecimiento social con el personal de la salud. En efecto, el artículo 25 de la ley establece:

Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que han trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2020)

Para el cumplimiento de este mandato, la misma ley establece en la disposición transitoria novena lo siguiente:

Los concursos públicos de méritos y oposición para otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS) , se los ejecutará en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.   
Los méritos tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente registrado en la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para los perfiles que se apliquen. En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará en los requisitos previos a su contratación.      
La oposición tendrá un puntaje de 50% que será asignado con la presentación notarizada del contrato ocasional o nombramiento provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Los nombramientos definitivos se entregarán de manera inmediata. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2020)

El texto de la ley acierta en reconocer estabilidad laboral tanto a trabajadores como profesionales de la salud, acierta además en aclarar que el beneficio es para todos, sin excepciones, al señalar que los nombramientos deben otorgarse a quienes hayan trabajado “ en cualquier carga” .

No obstante, el error de la norma citada radica en la torpeza legislativa de perder de vista que el régimen de los trabajadores del sector público es el Código del Trabajo y no la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), es un error grave, debido que por el mismo régimen laboral de los trabajadores de la salud (camilleros, auxiliares de enfermería, etc.) su vinculación es mediante contrato de trabajo y no mediante contrato ocasional o nombramiento provisional, como lo señala la norma.

A pesar de lo expuesto, no se debe perder de visa el objetivo perseguido por la LOAH, es decir, el reconocimiento social a los trabajadores de la salud, mismo que al parecer se ha solventado mediante el Acuerdo Ministerial MDT-2020-232 que dispone otorgar contratos definitivos a los trabajadores de la salud.

Por otra parte, se han planteado varias acciones de protección por parte de los profesionales de la salud (sujetos a la LOSEP), con resultados diversos, en lo sustancial, por considerar que la vía de reclamación correcta es la acción por incumplimiento, de manera que conviene analizar cada una de las vías señaladas.

Aspectos [aparentemente] comunes de la acción de protección y la acción por incumplimiento. –

Las permiten permitir la eficacia de los derechos, es decir, materializarlos, traerlos a la realidad. Tanto la acción de protección como la acción por incumplimiento son garantías jurisdiccionales, no obstante, cada una persigue su propio objetivo, la acción de protección busca tutelar derechos y repararlos cuando han sido vulnerados por actos u omisiones de una autoridad pública no judicial (art. 88 CRE), por su parte, la acción por incumplimiento busca la eficacia del ordenamiento jurídico a través del cumplimiento de normas claras, expresas y exigibles (art. 93 CRE).

Tanto la acción de protección como la acción por incumplimiento encuentran un punto aparentemente común, las omisiones de las autoridades públicas tutelables mediante acción de protección, se parecen a las obligaciones de hacer que se protegen con la acción por incumplimiento.

Por lo expuesto, se precisa determinar el alcance de lo que debemos entender por omisiones y obligaciones de hacer . Dado que si incumple una obligación de hacer evidentemente incurro en una omisión, por lo tanto, ¿son los aspectos por considerar para diferenciar omisiones de las obligaciones de hacer incumplidas y elegir la vía adecuada?

Omisiones. –

Las omisiones con efectos jurídicos son aquellas que generan un llamado a la acción con base en un derecho adquirido. Así, si realizo un trabajo adquiero el derecho de recibir un pago o contraprestación; si accedo a una institución educativa, adquiere el derecho de permanecer y egresar de la misma; si una mujer se embaraza adquiere el derecho de estabilidad reforzada, etc.

Los derechos adquiridos son la condicionante para establecer si nos encontramos frente a omisiones que los vulneran y pueden tutelarse mediante acción de protección. Los derechos adquiridos deben distinguirse de las legítimas expectativas de la actuación de las administraciones públicas, como cuando se pide un permiso para construir, puedo recibir una respuesta afirmativa o negativa, en este caso solo tengo una expectativa.

Si aplicamos este razonamiento a la LOAH cabe preguntarse si el art. 25 protege algún derecho adquirido que pueda tutelarse frente a la omisión.

De manera concreta el art. 25 analizar la excepcionalidad en los concursos para la declaratoria de ganadores y otorgamiento de nombramientos definitivos del personal que trabajó durante la emergencia sanitaria, ¿es esto un derecho fundamental?

Nuestra Constitución dispone en los artículos 228 y 229 que el ingreso al servicio público se llevará a cabo concurso de oposición y méritos mediante la forma establecida en la ley. En consecuencia, hay tres elementos a destacar: 1) el ingreso al servicio público es un derecho constitucional; 2) la LOAH es una ley de rango orgánico que regula el ingreso al servicio público, por lo que cumple con los mandatos constitucionales; y, 3) dado que la Constitución deriva al legislador la facultad para regular el ingreso al servicio público, la excepcionalidad de los concursos previstos en la LOAH no contradice la Constitución.

En tal virtud, la inobservancia del art. 25 de la LOAH en la convocatoria a concurso y declaratoria de ganadores dentro del plazo previsto para la disposición transitoria novena, sí constituye una omisión que vulnera derechos constitucionales y por lo tanto una omisión que se tutela mediante acción de protección.

Obligaciones de hacer (incumplidas). –

El ordenamiento jurídico vincula la obligación (de hacer o no hacer) a tres condicionantes inherentes a la norma incumplida: 1) debe ser clara; 2) debe ser expresa; y, 3) debe ser exigible. (art. 93 CRE y art. 52 LOGJCC).

Me referiré a cada uno de estos elementos a partir de la jurisprudencia constitucional, destacando que la Corte Constitucional es el interprete auténtico de la Constitución, por lo que su inteligenciamiento es vinculante para todo operador de justicia.

Sobre la claridad de la norma . – la Corte Constitucional del Ecuador ha señalado que (…) en cuanto a que la norma cuyo cumplimiento se exige sea clara, se refiere a que debe ser entendible, su contenido debe ser evidente y no requiere de interpretaciones extensivas para la identificación de la obligación (Sentencia 11-12-AN / 19, párr.20). Además señala: Para que una obligación sea clara, los elementos de la obligación, esto es, el activo activo, el sujeto pasivo y el objeto de la obligación, deben estar determinados o fácilmente determinables (Sentencia 23-11-AN / 19, párr 33).

Con base en estos criterios de interpretación, la LOAH establece una obligación cuyo contenido (convocar a concurso y otorgar nombramiento) es claro, su titular (personal que trabajó durante la emergencia sanitaria) también es claro, pero el sujeto pasivo de la obligación no lo es, puesto que debe interpretar de manera extensiva, acudiendo a otros instrumentos, transferencias son las instituciones que integran la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Al respecto el art. 360 de la Constitución señala:

La Red Pública Integral de Salud será parte del Sistema Nacional de Salud y estará conformada por el conjunto articulado de establecimientos estatales, de la seguridad social, y con otros proveedores que pertenecen al Estado, con vínculos jurídicos, operativos y de complementariedad (Constitución de la República, 2008).

La falta de claridad en el sujeto pasivo de la obligación y la necesidad interpretación extensiva de la norma incumplida son suficientes para determinar la improcedencia de la acción por incumplimiento.

Debe ser una norma expresa. – este requisito implica que el contenido de la obligación debe estar literalmente establecido en la ley [1] , es decir, cuando consta explícitamente en la redacción de la norma jurídica [2] , sin posibilidad alguna de acudir a otro texto normativo que permita complementar o construir una obligación, así lo ha establecido la Corte Constitucional:

El mero hecho de tener que acudir a escenarios contemplados en otras leyes, -que tampoco se encuentran determinados en la Resolución-, con miras a poder establecer el alcance de la norma cuyo cumplimiento se reclama, hace que la obligación contenida en dicha norma no sea expresa, según lo exige el artículo 93 de la Constitución en concordancia con el inciso segundo del artículo 52 de la LOGJCC (Sentencia 23-11-AN / 19, 2019).

En síntesis:

Para que una obligación sea expresa debe estar redactada en términos precisos y específicos de manera que no dé lugar a equívocos. El contenido de la obligación debe estar manifiestamente escrito en la ley, la obligación no debe ser implícita ni producto de una inferencia indirecta (Sentencia 37-13-AN / 19, párr. 39).

La LOAH contiene una obligación expresa, la realización del concurso y consecuente entrega de nombramientos, sin embargo, la falta de claridad del sujeto pasivo de la obligación es suficiente para desvirtuar la idoneidad de la acción por incumplimiento, pues basta con que un solo requisito no se cumpla para que la acción devenga en improcedente [3] . Solo si existen estos presupuestos, la Corte Constitucional puede analizar si se cumplió o no la obligación (Sentencia 1-13-AN / 19, párr. 27).

Debe ser una norma exigible. – Una obligación es exigible cuando no se encuentra sujeta a plazo o condición alguna, o que está sujeto, a plazo o condición, ya se haya verificado o transcurrido (Sentencia 38-12-AN / 19, párr. 35).

En lo atinente a la LOAH el plazo para la aplicación de la disposición transitoria novena venció el 22 de diciembre del 2020, por lo tanto, la obligación de convocar al concurso y declarar ganadores se vuelve exigible, no obstante, una vez más, cabe recalcar que la falta de claridad en el sujeto pasivo de la obligación compromete la totalidad de la acción por incumplimiento.

Otro aspecto sustancial. – Cabe precisar que en virtud de los elementos de la obligación y sus características la Corte Constitucional ha determinado que no procede la acción por incumplimiento cuando tenga sustento en la discrepancia sobre la forma en que se aplicó la norma [4], es decir, que además se debe constatar que en efecto hubo omisión absoluta, particularidad que debe examinarse caso por caso en lo que se refiere a la LOAH puesto que se han otorgado nombramientos a unas personas ya otra no, escenario que implica una discrepancia en la aplicación normativa que no se puede resolver con la acción por incumplimiento, sino debe diagnosticarse a partir de la acción de protección a través del cual sí se puede analizar si la aplicación normativa obedece o no a multas constitucionalmente válidos.

Fallas de la justicia constitucional (sobre nombramientos al personal de la salud). –

La falta de análisis sobre la diferencia entre omisiones violatorias de derechos constitucionales y obligaciones de hacer incumplidas ha desembocado en errores de derecho cometidos por algunosces constitucionales de instancia, quienes han considerado que es la acción por incumplimiento la vía adecuada para ordenar a los legitimados pasivos el cumplimiento del llamamiento a concurso y declaratoria de ganadores. Tan solo han considerado que hay incumplimiento normativo dejando pasar por alto el diagnóstico sobre los requisitos y características de la obligación incumplida conforme a los estándares de nuestra jurisprudencia constitucional en materia de acción por incumplimiento.

A estas fallas se suman las sentencias que niegan las acciones de protección por considerar que los concursos se realizan “por grupos”, planteamiento de defensa institucional casi generalizado por las entidades de salud demandadas. Considero que aceptar esta defensa es un error, puesto que, si bien el Estado debe planificar la creación de puestos previo al concurso, tal obligación solo podía cumplirse durante el tiempo establecido en la disposición transitoria novena de la LOAH (6 meses), por lo tanto, es legítimo que planifiquen y ejecuten los concursos por grupos, pero dentro del plazo establecido en la ley, lo contrario es violar norma expresa.

Finalmente, otra falla de la justicia constitucional radica en la exigencia de requisitos no previstos en la ley para convocar a concursos y otorgar nombramientos. Ya decíamos que el art. 228 y 229 de la Constitución determinan que el ingreso al servicio público estará regulado en la ley . Es decir, no pueden exigirse más requisitos que los previstos por el art. 25 de la LOAH y su disposición transitoria novena, pues aún se adaptan al mandato constitucional.De manera maliciosa se busca limitar la tutela de los derechos del personal de la salud a través del requisito de “haber tenido contacto con pacientes con COVID-19”, mismo que no ha superado el proceso legislativo y por tanto viola el derecho a la seguridad jurídica.

Fallos de la justicia constitucional (sobre nombramientos al personal de la salud). –

Por otra parte, es digno de destacar la labor jurisdiccional que ha tutelado los derechos del personal de la salud a través de la acción de protección, tales fallos son un referente para la justicia y reflejan el espíritu de reconocimiento social a la labor del personal de la salud durante la emergencia sanitaria, a continuación, un listado de estas causas:

[1] Ver sentencia 11-12-AN / 19, párr. 20.

[2] Ver sentencia 41-12-AN / 19, párr. 19.

[3] Ver sentencia 23-11-AN-19, párr. 42.

[4] Ver sentencia 1-13-AN / 19 (párr. 30) y sentencia 037-13-AN / 19 (párr. 49)